(註)이 연재물은 한국민간조사학술연구소(kpisl) 김종식 소장이 40여년 간의 공·사직 정보업무를 통해 연구·개발해 온 독보적인 탐정 관련 학술을 ‘탐정(업)에 대한 올바른 이해’와 ‘탐정산업 기틀 마련’에 기여코자 매주 1회(연 50회) 연재하는 공익 도모 차원의 기획물이며, 연재물의 저작권은 한국민간조사학술연구소에 있습니다.

김종식 한국민간조사학술연구소 소장

*이번 주에도 지난 제21회에 이어 탐정이 수집을 목표로 하는 3대 자료인 정보·단서·증거 가운데 [증거편 : 탐정 필수 증거 이론 요약]을 연재 합니다.

[증거편 : 탐정 필수 증거 이론 요약]

3.. 증명과 소명

(1) 증명

증거를 바탕으로 사실관계 존부(存否)에 대해 법관이 ‘합리적인 의심이 없는 정도의 심증을 형성’하거나 소송관계인이 법관으로 하여금 ‘합리적인 의심이 없는 정도의 심증을 형성하게 노력’하는 것을 증명(證明)이라 한다(형사소송법 307조 2항: 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다). 여기에서 말하는 ‘합리적 의심이 없는 증명’이라함은 ’이치에 합당한 의심’이 없도록 하는 증명. 즉, 더 이상 의심할 여지 없이 확실한 증명을 말한다.

이러한 ‘증명’에는 증거능력 또는 증거조사 절차나 방식에 법률상 제한이 있는지 없는지 여부에 따라 ‘엄격한 증명’과 ‘자유로운 증명’으로 나뉜다.

① 엄격한 증명
증거재판주의 원칙상 범죄사실 등 주요사실의 인정은 ‘증거능력이 있고 정식의 증거조사를 거친 증거에 의하여야 한다’는 것이다. 따라서 본증은 물론이거니와 본증의 증명력을 강화하기 위한 ‘보강증거’는 엄격한 증명을 요한다.

② 자유로운 증명
범죄사실 등 주요사실 이외의 기타 사실은 ‘증거능력이 있는 증거에 의하지 않거나 정식의 증거조사에 의하지 아니하고 증명할 수 있다’는 것을 말한다. 이는 영장발부 요건, 보석 여부 판단 등에 주로 적용된다. 또한 상대측 증거의 증명력을 감쇄(減殺)시키기 위한 ‘탄핵증거’는 자유로운 증명으로 족하다(대판 1978.10.31. 78도2292).

(2) 소명

소명(疏明)이란 ‘당사자가 그 주장하는 사실에 관하여 법관에게 일응 진실한 것 같다는 추측(수긍 또는 대략 납득)이 생기도록 하는 것’으로 소송절차상 급속을 요하거나 중요도가 낮은 지엽적인 사항에 허용된다.

예를 들어, 가처분 신청·가압류 신청·구속전피의자심문(영장실징심사)·증거보전청구·구속집행정지·소송절차상의 사실인정 등은 신속한 판단이 요구되는 사안이라는 점에서 법관의 확신을 얻는 ‘증명’까지 필요치 않고, 일단의 믿음을 얻는 ‘소명’이면 족하다. 소명은 소명사항을 청구한 당사자가 부담한다.

4. 증거능력과 증명력

(1) 증거능력

① ‘증거능력(證據能力)’이란 형사소송법상 증거가 엄격한 증명의 자료로 이용될 수 있는 ‘법률상 자격’을 말한다. 즉, 공소 범죄사실 등 주요사실의 증명에 사용할 수 있는 ‘형식적 자격’을 의미한다.
② 증거의 증거능력 유무는 법관의 자유로운 판단이 허용되지 않으며 법률에 따라서 판단된다. 위법수집증거배제법칙, 자백배제법칙, 전문법칙 등에 의하여 증거능력이 인정되지 않는 증거는 아무리 증거로서의 가치를 지녔다하더라도 사실인정의 자료(증거)로 인정받지 못함은 물론 공판정에 증거로서의 제출도 불허된다.
③ 민사소송법에서는 형사소송과는 달리 모든 증거방법(증거로 사용 되는 모든 유형물)은 원칙적으로 증거능력이 있다(위법수집증거의 배제 법칙 배제 - 민사소송법의 대원칙인 자유심증주의 실현).
④ ‘탐정이 수집한 증거’라는 이유만으로 증거가 배척되거나 가치가 부정되지 않는다. 관건은 ‘누가 수집했느냐(who)’가 아니라 ‘어떻게 수집했느냐(how)’하는 ‘적법성’에 있다.

☞[‘증거 채택율’은 탐정의 실력을 평가하는 좋은 척도]

머지않아 ‘A탐정 또는 B탐정사무소가 수집한 자료 가운데 법원에서 증거로 채택된 적이 몇번 있느냐’하는 ‘증거 채택율(사용률)’이 그 탐정이나 탐정사무소의 실력을 평가하는 좋은 척도가 되리라 본다. 모두가 자칭 ‘명탐정’이라 허풍을 떨고 있는 판국이니 이런 ‘중요한 객관적 수치’야 말로 대중이 개개 탐정(탐정사무소)의 기량과 저력을 평가하는 확실한 데이터가 될 것임이 분명하기 때문이다.

[증거능력 유무 사례 연습 : 판례를 중심으로]

<도촬하다 빼앗긴 핸드폰 ‘임의제출 형식으로 압수’했으나 ‘임의성’ 입증 못해 증거능력이 부정된 사례>

피고인이 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 총 9회에 걸쳐 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 4명의 신체를 그들의 의사에 반하여 촬영하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반의 공소사실과 관련하여, 수사기관이 피고인을 현행범으로 체포할 당시 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화의 증거능력이 문제 된 사안에서, 피고인은 현행범 체포 당시 목격자로부터 휴대전화를 빼앗겨 위축된 심리 상태였고, 목격자 및 경찰관으로부터 휴대전화를 되찾기 위해 달려들기도 하였으며, 경찰서로 연행되어 변호인의 조력을 받지 못한 상태에서 피의자로 조사받으면서 일부 범행에 대하여 부인하고 있던 상황이었으므로, 피고인이 자발적으로 휴대전화를 수사기관에 제출하였는지를 엄격히 심사해야 하는 점, 수사기관이 임의제출자인 피고인에게 임의제출의 의미, 절차와 임의제출할 경우 피압수물을 임의로 돌려받지는 못한다는 사정 등을 고지하였음을 인정할 자료가 없는 점 등으로 보아 휴대전화 제출에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였으므로 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도9431 판결).

<몰래한 녹음>

① “배우자 몰래 설치한 ‘스파이앱’ 녹음” 가사소송 1·2심 모두 증거능력 인정했지만 대법원에서 ‘증거능력 없다’고 판시

배우자 몰래 설치한 ‘스파이앱’ 녹음 파일을 증거로 위자료(손해배상) 청구 소송을 제기한 가사재판에서 1·2심 모두 그 녹음 파일에 증거능력을 인정했지만, 대법원은 ‘스파이 앱을 통한 녹음은 통신비밀보호법상 명백한 감청에 해당하는 것으로, 이는 민사소송에서도 절대 증거로 쓸 수 없다’고 판결했다(대법원1부 2024.5.19.).

* ‘스파이앱(Spy App)’이란? 사용자의 동의 없이 스마트폰에 몰래 설치된 ‘스파이 프로그램’을 통해 통화기록, 문자, 메신저 내용, GPS 위치, 사진 및 영상 등 모든 개인 정보를 실시간으로 외부에서 전송받는 악성 앱(Application)이다. 주로 스미싱 문자를 통해 자동 설치되며 도청 및 사생활 침해, 금전 탈취 범죄 등에 악용된다. 사회적 해악이 매우 크다는 점에서 사용자는 통신비밀보호법 위반으로, 프로그램 설치자와 프로그램 구매자는 정보통신망법(약칭) 위반으로 처벌된다.

[판결의 의미] 이 판결은 “배우자의 부정행위는 은밀하게 이루어지기 때문에 그와 관련된 증거 수집이 매우 어렵다는 점을 감안하더라도(즉, ‘실체적 진실 발견’을 위해 다소 무리한 증거 수집이 불가피하다 하더라도) ‘스파이앱’과 같은 최악의 수법을 통해 얻은 불법수집증거는 아무리 증거 채택에 재량을 두고 있는 민사소송이라 하지만 절대 증거로 인정해서는 안된다”는 매우 의미 있는 판결이라 하겠다.

② 초등학생 자녀를 둔 학부모가 교사의 폭언을 입증하기 위해 아이 가방에 녹음기를 넣어 수집한 녹음 자료는 증거가 될 수 없다고 판시

아이가 직접 녹음했다면 ‘교사와 아이’라는 ‘당사자 간’ 녹음이 되어 증거능력이 있다 하겠으나 부모가 몰래 가동해 놓은 녹음 장치는 제3자가 타인간 대화를 불법으로 녹음한 것에 해당함으로 증거능력이 없다고 판시했다(대법원, 2024,1.11).

③ 아이 돌보미의 학대를 몰래 녹음한 음성에 대해 증거능력을 부정한 사례

A군 어머니가 생후 10개월 된 아이 돌보미의 행동을 파악하기 위해 집에 몰래 켜둔 녹음기에 아이의 울음소리와 돌보미의 막말 등 욕소리가 녹음되어 이를 근거로 아동학대 혐의로 재판에 넘겨진 사건에 있어 재판부는 ‘피해 아동이 음성이나 울음소리로 피고인에게 자기 의사를 표시하고 피고인은 피해 아동의 행동을 야단치는 의미에서 막말이나 욕을 한 것’인 만큼 녹음 내용은 ‘타인 간 대화'에 해당하는 것으로 아동의 어머니가 몰래 녹음한 음성은 증거로 할 수 없다고 판시 무죄를 선고하였다(대구지법 형사8단독, 2018.06.13.).

④ 대화 당사자 중 일방이 비밀녹음을 한 경우

통신비밀보호법 제3조 제1항은 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 청취하지 못한다’라고 규정하고 있어 대화에 참여한 당사자는 타인의 관계가 아니므로 그 대화를 비밀녹음한 경우는 통신비밀보호법에 위배되지 아니하며 또한 증거능력이 있다(97도240, 2007도10804)

⑤ 3인간의 대화에 있어 그 중 한사람이 그 대화를 녹음한 경우의 증거능력

통신비밀보호법 제3조 제1항의 ‘타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다’의 의미는 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자가 그 타인들 간의 대화를 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 즉, 3인간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에는 다른 두 사람의 발언은 그 녹음 자에 대한 관계에서 ‘타인간의 대화’라고 할 수 없기 때문에 위법이 아니며, 또한 증거능력이 있다(대판 2006.10.12., 2006도4981).
*다만, 세 명 이상의 대화 중 내가 포함되지 않은 발언을 몰래 녹음하는 행위는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 도청한 불법에 해당 한다는 점에 유의해야 한다.

⑥ 대화당사자 중 어느 일방의 동의만 얻은 제3자 녹음의 위법성

당사자의 동의가 있는 경우에는 통신비밀보호법에 저촉되지 않으나 여기서 ‘당사자’라함은 송·수신인 양자를 포함하는 개념이다. 따라서 당사자 중 어느 일방만의 동의가 있는 경우에는 ‘당사자의 동의’가 있다고 볼 수 없으므로 통신비밀보호법 위반이 된다(대판 2010도9016)

⑦ 제3자 녹음의 위법성 - 처와 그 애인사이의 대화를 몰래 녹음한 경우

처와 그 애인사이의 대화를 녹음한 것은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이며, 대화자들의 동의 없이 불법 감청한 것이므로 통신비밀보호법 제4조 및 제14조 제2항의 규정에 의하여 그 증거능력이 없다(대판 2001.10.9., 2001도3106).

<몰래 촬영한 사진>

① 사인이 몰래 촬영한 사진의 증거능력

부당한 목적과 방법에 의한 비밀촬영은 인격권(헌법상 초상권 또는 프라이버시권)에 대한 침해로서 원칙적으로 증거능력을 부정함이 타당하나, 대법원은 이익형량(利益衡量)에 의한 종합적 심사를 통하여 증거능력 여부를 결정한다(대판 97도1230).

☞초상권 침해 판단 요소(대법원 판례를 중심으로)

초상권 침해는 단순히 ‘사진을 찍었다’는 사실만으로는 성립하지 않는다. 즉, ①동의여부 ②식별가능성 ③공개 여부(공개·비공개 여부) ④이용목적(영리·비영리 여부) 등을 종합적으로 판단하여 초상권 침해 여부가 가름된다. 특히 초상권 침해 여부는 ‘촬영’ 그 자체보다 ‘공개’되었는지 여부에 초점을 맞추고 있음에 주목해야 한다.

☞초상권 침해에 대한 법적 책임

초상권 침해의 경우 형법에는 처벌규정이 없고 민사상 챙임을 지게 된다. 초상권 침해에 대한 민사상 책임은 ①불법행위에 대한 손해배상(민법 제750조, 고의·과실로 인한 위법행위로 타인에게 가한 손해를 배상)과 ②재산 이외의 손해의 배상(민법 제751조의 1항, 정신적 피해에 대한 배상 즉, 위자료) 등 두 가지가 있다. 따라서 초상권을 침해했다 하여 고랑을 차거나 벌금을 물거나 교도소에 갈 일은 없다.

② 불륜현장을 촬영한 사진이 위법하게 수집되었지만 이혼소송에서 가정파탄의 증거로 인정된 법원의 판결

부산가정법원 가사1부는 ‘비록 관련 형사사건에서는 위법하게 수집된 사진에 대해증거능력이 부정되더라도 자유심증주의를 택하고 있는 민사소송법하에서는 증거능력의 인정 또는 증거채택은 법원의 재량에 속한다’ 그리고 ‘이 사건과 같이 내밀하게 이루어지는 부정행위의 입증곤란과 실체적 진실발견 이라는 공익적 요청이 개인적 법익 보호 보다 우선 되어야 한다’고 밝히고 불법 촬영물을 가정파탄의 증거물로 인정(채택)했다(부산가정법원 가사1부, 2013.9.25.).

(2) 증명력

① ‘증명력(證明力)’이란 어떤 사실을 입증할 수 있는 증거의 ‘실질적 가치’로서 이는 법관의 자유로운 판단에 일임된다(자유심증주의: 민사소송법 제202조, 형사소송법 제308조).
② 중명력은 증거의 실질적 가치(증거로 인정된 증거의 신빙성, 즉 증거의 힘)를 의
미하는데 반해 증거능력은 증거로서의 형식적 자격(증거 허용성)의 문제라는 점에
서 엄격히 구분되어야 한다.

[증명력 관련 사례 연습 : 판례를 중심으로]

① 상해진단서의 증명력을 부정한 사례(최신 판례)

형사사건에서 상해진단서는 피해자의 진술과 함께 피고인의 범죄사실을 증명하는 유력한 증거가 될 수 있다. 그러나 상해 사실의 존재 및 인과관계 역시 합리적 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 인정할 수 있으므로, 상해진단서의 객관성과 신빙성을 의심할 만한 사정이 있는 때에는 그 증명력을 판단하는 데 매우 신중해야 한다. 특히 상해진단서가 주로 피해자의 주관적인 통증 호소 등에 의존하여 의학적 가능성만으로 발급된 때에는, 진단일자 및 진단서 작성일자가 상해 발생 시점과 시간상으로 근접하고 진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정은 없는지, 진단서에 기재된 상해 부위 및 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는지, 피해자가 호소하는 불편이 기왕에 존재하던 신체 이상과 무관한 새로운 원인으로 생겼다고 단정할 수 있는지, 의사가 진단서를 발급한 근거 등을 두루 살피는 것 외에도, 피해자가 상해 사건 이후 진료를 받은 시점, 진료를 받게 된 동기와 경위, 그 후의 진료 경과 등을 면밀히 살펴 논리와 경험법칙에 따라 그 증명력을 판단해야 한다(대법원 2025.12.4.선고 2025도11886 판결).

② 상해진단서의 증명력을 인정한 사례(구 판례)

상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2011.1.27.선고 2010도12728 판결).
 

□필자/김종식
한국민간조사학술연구소장,한국범죄정보학회민간조사학술위원장,공익정보탐정단고문,한북신문논설위원,前경찰청치안정책평가위원,前국가기록원민간기록조사위원,경찰학개론강의10년,치안정보업무20년(1999’경감)/저서:탐정실무총람,탐정학술편람,탐정학술요론,탐정학,정보론,경찰학개론,경호학外/치안·국민안전·탐정업·탐정법·공인탐정明暗등 700여편 칼럼이 있다.

 

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