공직선거법 제53조 3항 위헌 확인 [헌재 2006.7.27, 2003헌마758, 2005헌마72(병합)]

채한태 교수

■약력

중앙대 대학원 법학박사(헌법전공)
전) 춘추관(신림동 사시행시 전문학원) 헌법전임
전) 한교고시학원 헌법전임
전) 고시월보, 고시연구(월간지) 헌법 출제위원
전) 고시기획, 한국고시, 법률신문(주간신문) 헌법출제위원
전) 고려대, 서울시립대, 중앙대, 한양대, 경북대, 전남대,
전북대 헌법 특강강사
현) 중앙대학교 강사

(1) 평등권 침해 여부

(가) 이 사건 조항은 일반 공무원이 공직선거에 출마하려는 경우 ‘선거일 전 60일까지’ 사퇴하도록 하는 것과 달리, 지방자치단체의 장(이하 ‘단체장’)은 ‘선거일 전 120일전까지’ 사퇴하도록 함으로써 양자를 차별하고 있다. 그러므로 그러한 차별이 합리적인 이유를 지닌 것인지가 문제된다.

(나) 그런데 일반 공무원과 단체장은 그 지위와 권한, 그리고 해당 지역의 유권자들에 대한 영향력에 있어서 차이가 존재한다. 통상 단체장이 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우, 일반 공무원보다 그 직위를 이용한 선심·편파행정의 가능성 및 이로 인한 선거의 공정성의 저해 가능성은 더 크다고 볼 것이다. 단체장은 지방자치단체의 제반 행정기능을 총괄하는 지위에 있고, 소속 직원의 인사권과 주민의 복리에 관한 각종 사업의 기획·시행, 예산의 집행 등 지방자치단체의 운영에 있어서 막중한 지위와 권한을 가지므로, 자신의 관할구역 국회의원선거에 입후보할 것에 대비하여 전시성 사업으로 예산을 낭비하거나 불공정한 선심행정을 행할 개연성은 다른 공무원에 비하여 상대적으로 더 높다.

그렇다면 이 사건 조항이 단체장을 일반 공무원보다 ‘60일’ 먼저 사퇴하도록 한 것은 그러한 단체장의 지위와권한의 특수성을 감안할 때 합리성을 벗어난 것이라 보기 어렵다. 그러한 차이로 인한 단체장의 불이익과 업무공백도 심각한 것이라 할 수 없다. 헌법재판소의 종전 결정(2003헌마106 결정) 역시 양자 간의 합리적 차별을 불허하는 취지라고 볼 수 없다.

(라) 한편 선거에 출마하는 단체장에게는 공직사퇴시한을 두고 국회의원에게는 그러한 시한을 두지 않는 것은 국회의원직의 사퇴로 인한 심각한 국정공백을 우려한 것이므로 합리적 이유가 존재한다.

(마) 따라서 이 사건 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

(2) 공무담임권 침해 여부

(가) 이 사건 조항에 따라 단체장의 국회의원 피선거권이나 단체장 임기 동안 공무를 담임할 권리가 제한받기는 하나, 종전 규정이 ‘선거일 전 180일까지’로 했던 것에 비해 이 사건 조항은 ‘선거일 전 120일까지’로 단축함으로써 사정 변경이 있었는바, 단체장의 막강한 지위와 권한, 그리고 지역 주민들에 대한 영향력을 고려할 때 이 사건 조항이 공무담임권을 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.

(나) 더구나 헌법재판소는 단체장에 대한 사퇴시한을 ‘선거일 전 90일까지’로 한 구 공선법 조항이 단체장의 공무담임권을 침해하지 않는다고 한 바 있는데(1995. 3. 23. 95헌마53), 이 사건 조항은 공직사퇴시한을 ‘선거일 전 120일까지’라고 함으로써 위헌으로 선언된 ‘180일까지’보다 합헌으로 결정된 ‘90일까지’에 더 근접하고 있다. ‘90일’와 ‘120일’의 차이는 단체장의 기본권 제한 정도에 있어 심각한 것이라 보이지 않으므로, 종전 결정의 취지를 감안하면 ‘120일까지’ 사퇴하도록 한 것은 입법목적에 비추어 볼 때 단체장의 기본권을 지나치게 제한하는 것으로 보기 어려운 것이다.

(다) 종전 헌법재판소의 2003헌마106 결정은 이와 관련하여, 공선법상의 사전선거운동 금지조항이나 단체장의 홍보물 제한조항 등을 통하여 단체장에 대한 ‘선거의 공정성과 직무전념성 보장’이라는 입법목적을 달성될 수 있고, 따라서 “입법목적 달성을 위해 단체장의 기본권을 덜 제한하는 적절한 수단들이 이미 공선법에 존재하고 있음에도 불구하고” 이 사건 조항은 불필요하고 과도하게 공무담임권을 제한하는 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 하였다.

그런데 단체장의 광범위한 지위와 권한, 그리고 지역 주민들에 대한 영향력을 고려할 때, 위 공선법 규정들만으로 관할지역의 지역구 국회의원선거 출마를 의식한 단체장의 다양한 직·간접적 선심행정 내지 부당한 법집행을 모두 예방할 수 있다거나 선거의 공정성과 직무전념성이라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 조항은 위 규정들과는 별도로 단체장의 지위와 권한의 남용을 방지하고 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요하다. 그렇다면 종전 2003헌마106 결정의 위 부분 판시는 이러한 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.

(라) 결론적으로 이 사건 조항은 청구인들의 공무담임권을 침해하지 않는다.


확인문제


※ 다음의 헌법재판소의 결정 내용 중 옳지 않은 것은?

① 현직 자치단체장에 대하여 3기 초과 연임을 제한하는 것은 지방의회의원보다 차별적으로 취급하는 것이며, 주민자치를 과도하게 제한하는 것이다.

② 일반 공무원이 공직선거에 출마하려는 경우 ‘선거일 전 60일까지’ 사퇴하도록 하는 것과 달리, 지방자치단체의 장은 ‘선거일 전 120일전까지’ 사퇴하도록 한 공직선거법 규정은 평등권과 공무담임권을 침해하지 아니한다.

③ 국회의원 선거에 있어 예비후보자등록을 한 지역구국회의원예비후보자의 경우만 선거일전 120일부터 선거운동을 할 수 있고, 비례대표국회의원후보자는 선거기간 전에 선거운동을 하는 것을 금지하는 것은 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

④ 후보자와 선거운동원이 선거운동을 하기 위하여 행진·인사·연호하는 행위를 제한하는 공직선거법 규정은 헌법에 위반되지 아니한다.


정답 ①번

해설 : ① 지방자치법 제87조 제1항은 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 자치단체장 진출확대를 통한 지방자치제도의 발전이라는 중요한 공익을 위해 자치단체장의 공무담임권을 제한하고 있으나, 그 기본권 제한의 정도를 보면 공무담임의 기회를 처음부터 박탈하는 것이 아니고 연속하지 않는 한 제한없이 재임할 수 있고 3기 연속 선출되었더라도 그 후 입후보 하지 않았다가 다시 입후보할 수도 있어 피해최소성과 법익의 균형성에도 어긋나지 않는다. 또한 자치단체장은 독임제(獨任制) 행정기관이면서 많은 권한을 가지고 있어 자치행정에 큰 영향력을 미치게 되므로 계속 재임으로 인한 부작용의 가능성이나 심각성은 지방의회의원의 경우보다 훨씬 크다. 따라서 자치단체장과 지방의회의원의 계속 재임에 대한 차별적 취급에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 지방자치제도는 제도적 보장의 하나로서 지방자치의 본질적 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장인데, 현직 자치단체장에 대하여 3기 초과 연임을 제한하더라도 주민자치의 본질적 기능에 침해가 있다고 보기 어려워 지방자치법 제87조 제1항 지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났다고 할 수 없다(헌재 2006.2.23, 2005헌마403).

② 단체장의 광범위한 지위와 권한, 그리고 지역 주민들에 대한 영향력을 고려할 때, 위 공선법 규정들만으로 관할지역의 지역구 국회의원선거 출마를 의식한 단체장의 다양한 직·간접적 선심행정 내지 부당한 법집행을 모두 예방할 수 있다거나 선거의 공정성과 직무전념성이라는 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 조항은 위 규정들과는 별도로 단체장의 지위와 권한의 남용을 방지하고 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요하다. 따라서 이 사건 조항은 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해하지 않는다(헌재 2006.7.27, 2003헌마758, 2005헌마72(병합)).

③ 정당법과 구 공직선거법 및 현행 공직선거법에 의하면 정당은 일정한 요건을 갖춰 정당으로 등록하는 순간, 선거기간 여부를 불문하고 통상적인 정당활동을 통해 정당의 정강이나 정책을 유권자에게 알릴 수 있으므로 비례대표국회의원선거에 있어 위와 같은 예비후보자등록제도를 반드시 인정하여야 하는 것은 아니다. 그리고 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법정책에 맡겨져 있다고 할 것인바, 제33조 제1항 제2호에서 정하고 있는 선거기간은 유권자인 선거구민이 각 후보자의 인물, 정견, 신념 등을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없으며, 우리나라에서의 선거 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한에 해당한다. 따라서 위 규정들이 정당이나 비례대표국회의원후보자의 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다(헌재 2006.7.27, 2004헌마217).

④ 후보자들 간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 행진과 연호행위를 무제한으로 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 될 뿐만 아니라 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 큼은 자명하므로 이에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 갖는다. 또한 인사조항은 다수에 의하여 발생하는 시민의 통행권과 평온한 사생활에 대한 침해를 방지함으로써 질서를 유지하고, 무분별한 경쟁으로 인한 후보자들간의 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위하는 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다(헌재 2006.7.27, 2004헌마215).

[저작권자ⓒ 시민일보. 무단전재-재배포 금지]