(註)이 연재물은 한국민간조사학술연구소(kpisl) 김종식 소장이 40여년 간의 공·사직 정보업무를 통해 연구·개발해 온 독보적인 탐정 관련 학술을 ‘탐정(업)에 대한 올바른 이해’와 ‘탐정산업 기틀 마련’에 기여코자 매주 1회(연 50회) 연재하는 공익 도모 차원의 기획물이며, 연재물의 저작권은 한국민간조사학술연구소에 있습니다.

 

김종식 한국민간조사학술연구소 소장

탐정은 ‘자료를 수집·제공하는 사실행위’에 그쳐야 ‘부동산 권리분석도 안 돼’

※오늘(제27회)부터 제29회까지는 탐정업과 인접 직역(隣接職域) 업무와의 경계 등에 대한 분석과 판단을 연재합니다. 그에 따라 오늘은 탐정업과 변호사업의 본질적 역할과 업무의 특성 비교, 업무의 경계, 관련 판례 등을 싣습니다.

1. 탐정의 본질적 역할과 변호사의 법률상 직무 등

(1) 탐정의 역할과 업무의 특성

탐정(업)은 특정 문제의 해결에 유용한 정보나 단서·증거·등 자료를 합당하게 수집·제공하는 일(또는 자료 수집을 통해 사실관계를 직접 파악하는 일)을 주된 업무로 한다. 이는 사회통념과 학술에 근거한 세계 공통적 실무상 개념이다. 우리나라는 현재 탐정의 직업화는 가능하나, 법제화에 이르지는 못한 단계로 법적 역할(명문화된 형식적 역할)은 존재하지 않는다. 하지만 한 가지 분명한 것은 향후 법제화가 되더라도 탐정의 ‘사실상의 역할’은 달라질게 없다는 점이다.

1) 탐정의 주요 역할(예시)

○ 특정 문제의 해결이나 사실관계 파악에 유용한 정보나 단서·증거 등 자료 수집
○ 피해자 또는 변호사 등으로부터 의뢰 받은 소송 관련 증거 수집
○ 소송과 무관한 각종 의문·의혹·위험·불안·피해 등 해소에 필요한 정보·단서 수집
○ 증거 수집 및 사실관계 파악 관련 자료 수집 보고서 작성(*법률적 판단 제외)
○ 수집한 자료 또는 보고서를 의뢰인에게 제공(보고)하는 일
○ 공익 침해 요소를 발굴·탐지하여 관계 기관 등에 제보하는 일(公益探偵活動)
※자료 수집 활동에 수반되는 수단은 탐문 및 관찰(미행·잠복)과 채증(녹음·녹화·촬영) 등이다.

2) 탐정의 자료 수집 활동은 100 퍼센트 ‘사실행위에 해당’

사실행위(事實行爲)란 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 것이 아니라 직접적으로 사실상의 결과만을 가져오는 행위를 말한다.

사실행위는 또 ‘권력적 사실행위’와 ‘비권력적 사실행위’로 구분되는데 ‘권력적 사실행위’는 법률에 의거하여 당사자에게 ‘수인(受忍)의 의무’가 주어지는 것을 말한다. 압류와 같은 ‘강제집행’이나 주취자 보호와 같은 ‘즉시강제’가 여기에 해당한다.

이에 반해 ‘비권력적 사실행위’는 법적 효과를 의도하는 의사표시를 하지 않는 임의적 행위라는 점에서 구체적인 법적 근거를 요하지 않는다. 행정지도, 정보경찰의 정보수집, 수난구호, 탐정의 탐문이나 관찰 등 자료 수집 활동, 등기부열람 등이 여기에 해당한다(*등기부등본을 열람·확인하거나 표기된 사항을 그대로 의뢰자에게 보고 하는 행위는 사실행위이지만, 그 내용을 해석하여 권리관계를 분석하는 행위는 법률사무에 해당한다).

이렇듯 탐정의 역할은 ‘사실관계를 임의적으로 파악(관련 자료를 수집·제공)하는 비권력적 사실행위’로 이루어진다. 즉, 탐정의 역할은 본질적으로 사실행위에 한정된다는 얘기다. 이런 점에서 법률행위, 소송행위, 사실조사 등 다양한 업무를 포괄하는 변호사의 ‘법률사무’와 비교·구분된다.

※ {탐정과 취재기자 그리고 손해사정사}의 업무는 일련의 과정이 공히 사실행위에 해당하는 공통점을 지니고 있다. 즉, {취재기자의 취재와 인터뷰, 자료 수집, 사진·영상촬영, 보도}는 {탐정의 사실관계 파악, 탐문, 증거 등 자료 수집, 사진·영상촬영, 자료수집 보고서 작성} 등의 사실행위와 그 성격이 유사하며, {손해사정사의 업무도 현장 확인 및 법률적 판단이 아닌 사고 사실 확인, 보험금 산정을 위한 사실조사} 등 사실행위로 구성되어 있다는 점에서 서로 비슷하다.

(2) 변호사의 직무와 업무의 특성

변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(변호사법 제3조).

1) 변호사의 주요 직무(예시)

○ 소송에 관한 행위
민사·형사·행정·가사·헌법재판 등 재판에서 원고·피고를 대리해 소(訴)를 제기하고, 답변서 제출, 증거 제출, 변론, 판결 후 이행·항소 등.
○재판 외 행정사건 처리업무
행정기관에 대한 불복신청(행정심판 등)이나 행정처분의 취소·변경을 위한 대리
○일반 법률 사무
법률사건에 관한 자문, 감정(鑑定), 법률상담, 법률 관계 문서 작성(소송서류, 고소장, 입법안, 계약서 등), 공증업무, 재판 외 화해, 변리사·세무사 업무, 등기업무
○기타 업무
조사업무(공부열람, 사실관계 파악 및 자료 수집)

2) 변호사의 직무는 ‘법률행위 및 소송행위, 사실조사 등 다양한 업무를 포괄’

변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(.변호사법 제3조).

변호사의 직무를 크게 보면, ①소송에 관한 행위 및 ②재판외 행정사건 처리업무 ③일반 법률 사무 등으로 대별되나, 사실상 법률사건 전반을 대리·자문하는 것으로 취급 사건의 유형과 업무의 성격이 너무나 다양하다. 실제 변호사가 취급하고 있는 업무의 유형은 100여 종이 넘는 것으로 알려져 있다.

이렇듯 변호사는 법률행위와 소송행위, 법률자문, 법률판단, 법률상담, 협상(화해), 권리분석, 사실조사 등을 포함하는 포괄적이고 다기능적 ‘법률사무’를 본질적 업무로 하고 있다는 점에서, 탐문과 관찰 등으로 증거 등 자료를 수집하는 ‘사실행위’를 본질적 업무로 하는 탐정의 역할과 비교·구분된다.

2. 변호사법 위반 벌칙 조항 검토 및 위반 유형별 판례 연습

(1) 변호사법 제109조(벌칙) 제1호 ‘용어의 정의’ 불명확성

변호사법 제109조(벌칙) 제1호는 변호사가 아니면서 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고, ㉮소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건 ㉯행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건 ㉰수사기관에서 취급 중인 수사 사건 ㉱법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건 ㉲{그 밖에 일반의 법률사건}에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, {그 밖의 법률사무}를 취급하거나 이러한 행위를 알선하는 행위를 금지하고 있다.

이와 관련하여 변호사와의 인접직역에 있는 법무사나 행정사, 세무사, 변리사, 공인중개사, 탐정(업) 등은 변호사법 제109조 1호의 본문에 명문화되어 있는 ‘그 밖의 법률사무’라는 법문과 같은 조 1호 ㉲목의 ‘그 밖에 일반의 법률사건’이라는 법문의 정의가 불명확하여 ‘어느 시점의, 어떤 행위’가 그 조문에 해당하는지에 대해 매우 혼란스럽게 여기고 있음이 사실이다. 특히 직업화가 가능해진지 불과 6여 년에 불과한 탐정업 종사자들의 경우 탐정업에서의 사실행위가 어디까지 나아가면 변호사법에 저촉되는지에 대한 경계(境界)를 더더욱 혼란스럽게 지켜보고 있다.

‘기타(其他)’라는 의미를 지니는 ‘그 밖의 법률사무’, ‘그 밖에 일반의 법률사건’이라는 두 법문은 구체성이 없는 표현으로 죄형법정주의에 입각한 법률의 명확성 원칙에 어긋날 뿐만 아니라, 변호사의 직역 옹위(擁衛)를 위해 사안에 따라 이현령비현령(耳懸鈴鼻懸鈴)식으로 해석되어지거나 그렇게 적용될 소지를 배제할 수 없다는 측면에서, 변호사법은 ‘인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 법률’이기 이전에 ‘변호사의 직역 보호(?)에 더 충실한 법인 것 같다’는 지적과 빈축이 적지 않다.

이러한 시각은 ①‘그 밖에’, ‘그 밖의’ 즉, ‘기타’라는 지극히 포괄적인 용어까지 법문에 올려가면서 ②비 변호사(非辯護士)는 ‘일체의 법률적 사안’을 취급할 수 없도록 원천 봉쇄함이 시대적 상황(국민들의 높은 법률 지식 수준 등)으로 보아 적정한가에 대한 ‘의문 제기’라 하겠다.

실제 요즘 제정되는 법률에는 이런 형태의 ‘그 밖에’, ‘그 밖의’라는 추상적이고 모호한 법문으로 직역을 획정(劃定)해두는 경우를 찾아보기 어렵다. 현재의 변호사법은 지금으로부터 77년 전인 1949년 11월 7일 법률 제63호로 제정되어 몇 차레 일부 개정은 이루어졌으나 골격은 그대로 유지되고 있다.

(2) 변호사법 위반 유형별 판례(탐정의 자료 수집 활동에서 문제가 될 소지가 있는 사안을 중심으로)

1) 어떤 행위를 ‘법률 상담’으로 볼 것인가?에 대한 판례

변호사법 제3조 는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호 는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다. 이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호 의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다(대법원 2018. 8. 1.선고 2016다242716, 242723 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결 참조).

2) 어떤 행위를 ‘법률 사무’로 볼 것인가에 대한 판례

‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조), 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다(대법원 2018. 8. 1.선고 2016다242716, 242723 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조).

※(필자 註)공인중개사는 공인중개사법이 허용하는 범위내에서 부동산 권리관계를 설명하고 분석할 수 있는 바(공인중개사법 제25조 중개대상물의 확인·설명 및 동법 시행령 제21조), 공인중개사가 자신의 법정 업무 범위내에서 수행하는 권리분석은 원칙적으로 변호사법 위반이 아니다. 다만, 여기서 말하는 권리관계 확인·설명은 중개를 위한 행위에 한정된다. 만약 분쟁 해결 차원 또는 소송을 전제로 한 권리분석(중개대상물 확인·설명)이 이루어졌다면 변호사법 위반의 문제가 발생할 수 있다.

3) 어떤 행위를 ‘그 밖에 일반의 법률사건’ 또는 ‘그 밖의 법률사무’로 볼 것인가에 대한 판례

○변호사법 제109조 제1호에서 비 변호사의 사무취급이 금지되는 대상으로 열거하고 있는 '기타 일반의 법률사건'이라 함은, 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나, 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미하고, 같은 조 소정의 ‘기타 법률사무’라고 함은 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리 및 법률상의 효과를 보전하거나 명확화하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다(2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결).

○변호사법 제109조 제1호는 소송사건 등에 관하여 법률사무를 하는 행위에 대한 벌칙을 규정하고 있는데, 위 조문은 금지되는 법률사무의 유형으로서 감정, 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률 관계 문서 작성을 나열한 다음 ‘그 밖의 법률사무’라는 포괄적인 문구를 두고 있다. 위 조문에서 규정한 ‘그 밖의 법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 의미하는데, 직접적으로 법률상의 효과를 발생·변경·소멸·보전·명확화하는 행위는 물론이고, 위 행위와 관련된 행위도 ‘그 밖의 법률사무’에 해당한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16204 판결, 2009. 10. 15. 선고 2009도4482 판결 등 참조).

4) ‘그 밖의 법률사무’ 관련 중요 판례

<사건 개요>
피고인이 이 사건 의뢰인들로부터 사건을 의뢰받았을 때 의뢰인들에게는 관련 민사소송사건과 형사소송사건이 계속 중이거나 수사기관의 수사가 진행 중이었으며, 피고인이 의뢰인들과 체결한 용역계약의 계약서에는 의뢰한 사건의 실체적 진실과 수사기관 조사의 문제점 유무에 대한 연구·조사를 용역계약의 목적으로 규정하고 있다. 이와 같은 용역계약에 따라 피고인은 당시 계속 중이던 소송 또는 진행 중이던 수사와 관련하여 관계자들을 찾아가 진술을 녹취하고, 그 녹취 내용에 대한 녹취록 작성을 맡기는 등의 사실조사행위와 자료수집행위를 하였다.

<판시 요지>
위 용역계약을 받은 자가 계속 중이던 소송 또는 진행 중이던 수사와 관련하여 관계자들을 찾아가 진술을 녹취하고 그 녹취내용에 대한 녹취록을 작성하는 등의 사실조사와 자료수집행위를 한 것은 변호사법에서 금지한 ‘그밖의 법률사무’에 해당한다”(대법원2015.7.9.선고,2014도16204 판결).

5) ‘법률사무’와 ‘사실행위’를 가름한 판례

부동산 권리관계 내지 부동산등기부 등본에 등재되어 있는 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 권리분석업무는 변호사법 제109조 제1호 소정의 법률사무에 해당함이 분명하다고 할 것이지만, 단지 부동산등기부등본을 열람하여 등기부상에 근저당권, 전세권, 임차권, 가압류, 가처분 등이 등재되어 있는지 여부를 확인·조사하거나 그 내용을 그대로 보고서 등의 문서에 옮겨 적는 행위는 일종의 사실행위에 불과하다 할 겻이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결).

3. 자료 수집 등 탐정 활동에 임하는 탐정업 종사자가 ‘꼭’ 심득해야 할 사항

(1) 탐정의 역할은 본질적으로 사실행위에 국한된다. 따라서 탐정의 역할에 법률행위나 행정행위는 1도 없다. 탐정업에서 행할 수 있는 전통적 사실행위에는 탐문, 적정한 미행·잠복, 증거 확보를 위한 사진·영상촬영, 현장조사, 사람찾기(실종자 및 목격자 찾기 등), 사실관계 파악을 위한 정보·단서·증거 등 자료의 수집·취합·보고, 자료 수집 보고서 작성(법률적 판단이 포함되지 않는 사실만 보고해야 함) 등이 있다.

※탐정의 역할을 좀 더 명료히 하면, ‘자료의 수집·취합·[분석]·보고’로 표현하기도 한다. 이때 ‘분석’한다는 말은 탐정이 자료 수집 활동 결과를 의뢰자에게 보고하기 전에 ‘수집된 자료의 진위(眞僞)나 가치 등을 탐정이 자체적(내부용)으로 평가·분석하는 것을 의미’하며, 의뢰자에게 ‘사실관계 외의 사항(법률 문제나 대응책 등)을 제안하거나 조언하기 위한 분석’을 말하는 것이 아님에 유의 바란다.

(2) 변호사법 위반 여부는 자료 수집 자체가 아니라 자료 수집 과정에서 법률 상담, 권리 분석, 소송 대리 등 법률 사무를 금전적 대가를 받고 취급하였는지에 따라 판단된다는 점에 유념해야 한다. 예를 들어 탐정이 어느 단계에서건(*계류된 소송 사건이건, 소송 준비 과정이건)소송 관련 증거 등 자료를 수집·제공하는 자체는 문제될 것이 없다 하겠으나, 자료 수집과 함께 법률상담, 법률적 판단, 권리분석, 소송전략 제시, 조정·중재·합의 대행 등 분쟁에 개입한 경우 변호사법 위반으로 의율될 수 있다.

(3) 비 변호사라 할지라도 보수나 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하지 않고 법률 사무를 처리한 경우에는 변호사법 위반이 성립되지 않음이 원칙이다. 즉, 무상으로 법률 사무를 처리한 경우에는 변호사법 위반의 죄가 성립되지 않는다는 얘기다. 이에 착안하여 일부 탐정사무소나 탐정협회 등에서 ‘무료법률상담’을 표방하고 시민들과의 접촉을 늘리고 있으나, 무료상담이 사건을 유치하기 위한 방도이거나 다른 경제적 이익을 얻는 구조라면 법 위반이 문제가 될 수 있다. 탐정사무소나 탐정협회 등에서는 ‘증거수집 무료상담’ 또는 ‘자료수집 무료상담’, ‘사실조사 무료상담’ 등으로 홍보하여 고객과 소통하거나 사건을 유치하는 것이 바람직해 보인다.

※다음 주(제28회)에도 탐정업과 인접 직역(隣接職域) 업무와의 경계 등에 대한 분석과 판단을 연재합니다.

□필자/김종식
한국민간조사학술연구소장,한국범죄정보학회민간조사학술위원장,공익정보탐정단고문,한북신문논설위원,前경찰청치안정책평가위원,前국가기록원민간기록조사위원,경찰학개론강의10년,치안정보업무20년(1999’경감)/저서:탐정실무총람,탐정학술편람,탐정학술요론,탐정학,정보론,경찰학개론,경호학外/치안·국민안전·탐정업·탐정법·공인탐정明暗등 700여편 칼럼이 있다.

 

※ 외부 필자의 원고는 본지의 편집방향과 일치하지 않을 수도 있습니다.

[저작권자ⓒ 시민일보. 무단전재-재배포 금지]