(註)이 연재물은 한국민간조사학술연구소(kpisl) 김종식 소장이 40여년 간의 공·사직 정보업무를 통해 연구·개발해 온 독보적인 탐정 관련 학술을 ‘탐정(업)에 대한 올바른 이해’와 ‘탐정산업 기틀 마련’에 기여코자 매주 1회(연 50회) 연재하는 공익 도모 차원의 기획물이며, 연재물의 저작권은 한국민간조사학술연구소에 있습니다.

김종식 한국민간조사학술연구소 소장

*이번 주에도 지난 제22회에 이어 탐정이 수집을 목표로 하는 3대 자료인 정보·단서·증거 가운데 [증거편 : 탐정 필수 증거 이론 요약]을 연재 합니다.

5. 위법수집증거배제법칙

(1) ‘위법수집증거배제법칙’의 의의

위법수집증거배제법칙(違法蒐集證據排除法則)이란 [수사기관]에서 위법적으로 증거를 수집하려는 행위를 근원적으로 봉쇄하기 위해 만들어진 증거법칙으로, 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정(배제)하는 것을 내용으로 한다.

즉, 위법수집증거배제법칙은 어디까지나 경찰과 검찰 등 [수사의 주체들]에만 적용되는 원칙이다. 한마디로 위법수집증거배제법칙의 궁극 목적은 경찰이나 검찰 등 [수사기관]의 위법행위를 원천봉쇄하여 형사재판에서 적정절차를 담보하려는 데 있다 하겠다.

이러한 ‘위법수집증거배제법칙’은 1886년 미국 연방대법원이 ‘사업 서류 강제 제출의 적법성’을 다룬 보이드(boyd) 사건에서 처음으로 선언한 증거법칙으로, 1914년 위크스(weeks)사건에서 ‘위법하게 압수된 물건을 증거로 삼는 것은 미국 수정헌법 제4조의 적법절차에 위배된다’고 판시하여 이 원칙을 재확인하였으며, 이어 1961년 맵(Mapp)판결을 통해 ‘불법수색과 불법압수로 수집한 증거는 피고인에게 불리하게 사용할 수 없다’고 재천명함으로서 주 단위까지 확산되었다. 이후 선진 각국에서 이 원칙을 적용하고 있으나 그 적용범위와 한계에는 다소 차이가 있다.

우리나라는 2007년 6월 1일 형사소송법 개정을 통해 위법수집증거의 증거능력 배제를 명문화 하였는데, ‘(수사 주체가) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’는 형사소송법 제308조의 2(위법수집증거의 배제)가 바로 그것이며, 이후 위법수집증거에 대한 원칙과 예외가 판례를 통해 계속 형성(축적)되고 있다.

☞ 독수독과 이론

위법수집증거의 위험성을 지적하고 있는 논리로 독수독과이론(毒樹毒果理論, Fruit of the poisonous tree)이 있다. ‘독나무에서 열린 열매는 역시 독이 들어 있다’는 의미이다. 즉 ‘위법하게 수집된 증거는 독수의 독과(毒樹의 毒果)처럼 오염된 것이므로 당연히 증거능력을 부정해야 한다 것으로 이는 위법수집증거의 증거능력을 부정하는 대표적 이론이다.

(2) 위법수집증거배제법칙의 효과

① 위법하게 수집한 증거는 원칙적으로 증거능력이 부정된다(단, 예외적인 판례 있음).
② 피고인이 증거동의를 하더라도 원칙적으로 증거능력이 없다(단, 예외적인 판례 있음).
③ 증명력을 감쇄시키기 탄핵증거로도 사용할 수 없다.

[관련 학습]

형사소송법에서 ‘명시적으로 증거능력을 부정’하고 있는 4가지 법칙

① [위법수집증거 배제법칙] - 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다(제308조의2, 위법수집증거의 배제, 2007년 6월 1일 신설).
② [자백 임의성 법칙] - 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(제309조, 강제 등 자백의 증거능력).
③ [자백 배제 법칙] - 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다(제310조, 불이익한 자백의 증거능력).
④ [전문법칙] - 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다(제310조의2, 전문증거와 증거능력의 제한).

증거의 증거능력 유무는 법관의 자유로운 판단이 허용되지 않으며 법률에 따라서 판단된다. 위에 열거한 위법수집증거배제법칙(제308조의2), 자백 임의성 법칙(제309조), 자백배제법칙(제310조), 전문법칙(제310조의2) 등에 의하여 증거능력이 인정되지 않는 증거는 아무리 증거로서의 가치를 지녔다하더라도 사실인정의 자료(증거)로 인정받지 못함은 물론 공판정에 증거로서의 제출도 불허된다.

(3) ‘위법수집증거배제법칙’은 사인(私人)에게도 적용되는가?

① ‘위법수집증거배제법칙’은 권력을 가진 수사기관의 위법수사를 억제하기 위한 것이 목적이므로 사인이 수집한 위법증거에 대해서는 그 적용을 부정하는 것이 옳다는 견해와 사인이 수집한 위법한 증거를 국가가 사용한다는 것은 기본권 침해를 더욱 확대하는 것이므로 개인에게도 위법수집증거 배제법칙 적용을 긍정하여야 한다는 견해가 대립한다(학설).

② 좀 더 들여다보면, 헌법상 적법절차의 원칙은 사인간(私人間)에도 적용되므로 ‘위법수집증거 배제법칙’은 개인에게도 적용할 수 있다는 긍정설과 형사소송법 제308조의 2(위법수집증거의 배제)는 국가기관의 행위만을 대상으로 하므로 적용할 수 없다는 부정설, ‘형사소추라는 공익’과 ‘사생활 보호라는 사익’을 비교형량(比較衡量, 저울질)하여 적법절차의 본질을 침해하는 경우에 적용하자는 이익형량설(利益衡量說) 등이 상충하고 있다.

☞ ‘이익형량설’이란

위법수집증거배제의 법칙은 본래 경찰과 검찰 등 수사의 주체들에만 적용되는 원칙이다. 수사기관이 아닌 개인이 제출한 위법수집증거에 대해서는 어떻게 할 것인가에 대하여, 법원은 대법원의 판례에 따라 보통 ‘효과적인 형사소추·형사소송에서의 진실 발견이라는 공익’과 ‘개인의 사생활 보호라는 사익’을 비교형량(衡量, 저울질)해서 증거능력 여부를 결정하며, 후자가 전자보다 우위에 있는 경우에는 사인에 의한 위법수집증거의 증거능력이 부정된다. 이를 ‘이익형량설(利益衡量說)’ 또는 ‘비교형량설(比較衡量說)’이라고 한다.

③ 대법원 판례는 ‘효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익’과 ‘개인의 사생활의 보호이익’을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다’고 판시하여 이익형량설의 입장을 일관되게 취하고 있다(*위법수집증거배제법칙이 명문화되기 이전의 판결: 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결/*위법수집증거배제법칙이 명문화된 2007년 이후 판결: 대법원 2010.9.9. 선고2008도3990 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도 19843 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2020도3972 판결 등).

☞ 이익형량설에 입각하여 사인이 불법으로 수집한 증거에 대해 형사소송에서 증거능력을 인정한 사례

소송사기 피해자가 경찰에 가해자를 고소하였으나 별다른 진전이 없자 불안해져 스스로 증거를 수집하기로 결심, 제3자로 하여금 피고인이 운영하던 사무실에 침입하여 피고인이 사용하던 업무일지를 가져오도록 함으로써 절취된 업무일지를 사기죄에 대한 증거로 제출한 사건에 있어, 대법원은 ‘설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 위 소송사기 등의 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다 하더라도, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다’며, 사인이 절취한 물건인 그 업무일지에 대해 증거능력을 인정했다(대법원2008.6.26.,2008도1584).

(4) ‘위법수집증거배제법칙’은 민사소송에도 적용되는가?

① 독수독과이론(毒樹毒果理論)에 충실한 형사소송에서의 증거법칙(證據法則)과는 달리 민사소송에서는 위법수집증거라 할지라도 그 증거가 실체적 진실에 부합하는 경우라면 효력(증거능력)을 인정하려는 입장을 취하고 있다.

② 민사소송법은 형사소송법과 같은 증거능력에 대한 구체적인 제한규정을 두고 있지 않다. 즉, ‘위법수집증거배제법칙’과 같은 규정 자체가 없다(.위법수집증거배제법칙을 배제). 따라서 민사소송법에서는 개별 법령에 증거능력에 관한 규정이 별도로 존재하는 경우가 아닌 한, 모든 증거방법(증거로 사용 되는 모든 유형물)은 원칙적으로 증거능력이 있다(민사소송법의 대원칙인 자유심증주의 실현).

(5) 위법수집 증거에 대한 민사 판례 연습 (대법원 최신 중요 판결을 중심으로)

□ 통신비밀보호법 등 위반 행위를 통해 수집한 증거의 민사소송상 증거능력 유무가 문제된 사건 (대법원 2026. 4. 30. 선고 중요판결)

① 위법 행위 요지

A씨는 배우자와 이혼소송 진행 중 배우자의 차량에 몰래 녹음기를 설치해 배우자와 B씨 등의 대화를 녹음했다(*이 행위로 본 민사소송과는 별개로 통신비밀보호법 위반으로 형사처벌을 수함). 또 배우자 휴대전화에 보관된 문자 메시지와 사진, 동영상 등을 자신의 휴대전화로 촬영하는 등의 방법으로 부정행위 증거를 수집했다.

② 판결 요점

‘불륜 대화 몰래 녹음’ 증거능력 배척 / ‘배우자 외도 정황 담긴 휴대폰 메시지 몰래 촬영’ 민사 증거로 인정 / 부정행위(不貞行爲) 증명 위해 ‘사생활 침해 불가피성’과 ‘증거확보 긴급성’도 인정

③ 판결 요지

민사소송법은 자유심증주의를 채택하면서(제202조), 형사소송법과 달리 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 규정을 두고 있지 않으므로, 통신비밀보호법과 같이 개별 법령에 증거능력에 관한 규정이 별도로 존재하는 경우가 아닌 한, 위법하게 수집된 증거라고 하여 민사소송에서의 증거능력이 일률적으로 부정된다고 볼 수는 없다. 그러한 증거의 증거능력 유무는 민사소송법의 기본이념인 재판의 공정과 신의성실의 원칙을 기초로 상대방의 인격적 이익 등의 보호이익과 실체적 진실발견의 가치를 비교형량하여 개별적으로 결정하여야 한다. 법원이 그러한 비교형량을 할 때에는 사건의 내용과 성격, 문제된 위법행위의 주체·경위 및 방법, 피침해이익의 성질과 피해의 내용 및 정도, 위법행위에 관련된 이해당사자 사이의 관계 및 분쟁의 양상, 위법행위로 수집한 증거로 증명하고자 하는 대상의 특성, 증거확보의 필요성 내지 긴급성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다[대법원 2부 2026.4.30. 선고, 2024다222212 손해배상(기) (나) 상고기각].

④ 판결의 의미

○'공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음해서는 안 되고, 이런 녹음파일은 증거로 사용할 수 없다'고 정한 통신비밀보호법(제3조제1항 및 제4조, 제14조1항)에 따라 녹음파일의 증거능력은 부정된다는 점을 재확인했다(*‘비밀 녹음’에 대해 증거능력을 배척한 중요 판례들 - 대법원1부 2024.5.19. 선고: 배우자 몰래 설치한 ‘스파이앱’ 녹음 파일을 증거로 위자료 청구 소송을 제기한 가사재판에서 1·2심 모두 그 녹음 파일에 증거능력을 인정했지만, 대법원은 ‘스파이 앱을 통한 녹음은 통신비밀보호법상 명백한 감청에 해당하는 것으로, 이는 민사소송에서도 절대 증거로 쓸 수 없다’고 판결했다. 그 외 대법원 2024. 1. 11. 선고 2020도1538 판결, 대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결 등 참조).

○자유심증주의를 채택하고 있는 민사소송법은 형사소송법과 달리 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 규정을 두고 있지 않으므로, 통신비밀보호법과 같이 개별 법령에 증거능력에 관한 규정이 별도로 존재하는 경우가 아닌 한, 위법하게 수집된 증거라고 하여 민사소송에서의 증거능력이 일률적으로 부정된다고 볼 수는 없다(*‘휴대전화 메시지 몰래 촬영’ 등을 금지하고 있는 정보통신망법에는 증거능력에 관한 규정은 존재하지 않음). 이런 경우 증거의 증거능력 유무는 민사소송법의 기본이념인 재판의 공정과 신의성실의 원칙을 기초로 상대방의 인격적 이익 등 보호이익과 실체적 진실발견의 가치를 비교형량하여 개별적으로 결정하여야 한다는 점을 천명했다.
*이 판결이 모든 형태의 비밀 촬영을 일률적으로 허용하는 것은 아니라는 점에 유의 바람.

○은밀하게 이루어지는 배우자의 부정행위 특성상, 상대방의 협조 없이 증거를 수집하는 과정에서 어느 정도의 사생활 침해는 불가피하다는 점을 인정했다.

○해당 증거를 즉시 확보하지 않을 경우 나중에 증거가 인멸되거나 실체적 진실을 밝히기 어려워질 수 있다는 '긴급성'을 참작했다는 점 등이 이 판결이 주는 중요 의미라 하겠다.

☞ [증거편 : 탐정 필수 증거 이론 요약]은 다음 주(제24회)에도 계속됩니다.

 

□필자/김종식
한국민간조사학술연구소장,한국범죄정보학회민간조사학술위원장,공익정보탐정단고문,한북신문논설위원,前경찰청치안정책평가위원,前국가기록원민간기록조사위원,경찰학개론강의10년,치안정보업무20년(1999’경감)/저서:탐정실무총람,탐정학술편람,탐정학술요론,탐정학,정보론,경찰학개론,경호학外/치안·국민안전·탐정업·탐정법·공인탐정明暗등 700여편 칼럼이 있다.

 

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